|
"Пути формирования нормативно-правовой базы проведения конкурсов" - статья для информационно-аналитического бюллетеня "Конкурсные торги" №1'99. Разработана после и на основе аналитической записки для Комитета по экономической политике Госдумы, подготовленной во времена подготовки закона "О конкурсах ... для госнужд" (№97-ФЗ) ко второму чтению. Содержит креативные преддложения по формулировкам основных понятий и типологии конкурсов...
Просьба обратить внимание, что данная статья отражает мою точку зрения 1998 года - в начале пути к конкурентным закупкам. Но зерна истины уже есть ...
От редакции: 18.12.98 Госдума приняла в третьем чтении проект закона "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" (далее - Проект, см газету "КТ" №18'98). В предыдущем номере журнала представители Комитета по экономической политике Госдумы (КЭП ГД) выразили готовность рассматривать конкретные и конструктивные предложения специалистов по госзакупкам. Сегодня "КТ" предлагает как раз такие материалы, подготовленные ведущим научным сотрудником ГосНИИ "Аэронавигация", к.т.н. Дамиром Абдрахимовым. Автор специализируется на информационно-аналитических технологиях поддержки принятия решений. Он окончил курс обучения преподаванию дисциплин «Управление закупками продукции для государственных нужд» в Высшей школе экономики (диплом №001) и теперь там же читает лекции по проблемам закупки сложных объектов (сложные технические системы, творческие и инновационные работы и услуги и т.п.).
ПРОБЛЕМЫ И ПУТИ ФОРМИРОВАНИЯ НОРМАТИВНО-ПРАВОВОЙ БАЗЫ
ПРОВЕДЕНИЯ КОНКУРСОВ
Итак, Госдума отклонила просьбу Минэкономики о переносе рассмотрения вопроса на март для доработки Проекта. При этом представлявший на пленарном заседании Проект заместитель председателя КЭП ГД А.Г. Пузановский обосновал это необходимостью "дать этот закон в готовом виде к бюджету 1999 года, с тем чтобы, пусть даже плохой, закон о конкурсах применялся уже к денежным расходам бюджета 1999 года. … Сделать законопроект лучше мы сможем тогда, когда он вообще будет действовать.". При этом никто не вспомнил, что уже полным ходом работает система конкурсных госзакупок, регулируемая Указом-305.
Что же принципиально нового понадобилось, чтобы спешно вводить через "пусть даже плохой закон"? По мнению автора, наиболее важными новациями Проекта являются: возможность участия в конкурсе только производителей, как правило, только российских производителей, а также сокращение возможностей использования иных видов конкурсов, помимо открытых. Практикам осталось готовиться к применению этих новаций после утверждения Проекта. А Министерству экономики уже пора готовиться отвечать на запросы практиков о том, как применять эти новации. Вот несколько примеров.
Кого считать производителем, когда в производстве сложной продукции участвуют много предприятий, которые получают оплату готовой продукцией (например, "Жигули")? Как быть с продукцией, произведенной из давальческого сырья? Как сможет попасть на армейские склады продукция мелких сельскохозяйственных производств? А иностранные компьютеры можно будет закупать только у заводов-изготовителей, программное обеспечение - только у программистов (ведь в Российских филиалах инофирм-производителей работают только клерки)? И вообще, куда девать крупное и среднее оптовое звено торговли, организованные производственниками торговые дома, дистрибуторские и дилерские сети товарораспределения и послепродажного обслуживания?
А кого считать российским производителем (положение о предоставлении преференций на долю российского оборудования, работ и услуг в конечной цене контракта в Проект не вошло)? Являются ли российскими автомобили или компьютеры "красной сборки" (т.е. собранные у нас исключительно из импортных агрегатов и комплектующих)?
Что делать, если Заказчику надо провести НИОКР по секретной тематике, а формулировки Проекта ссылкой на положения главы II делают двухэтапные и закрытые конкурсы взаимоисключающими? А что делать, если в стране имеется всего два (!) производителя конкретной секретной продукции? По Проекту нельзя проводить ни отрытый, ни закрытый конкурс, ни конкурс цен.
Что делать, если имеющихся бюджетных средств Заказчика заведомо не хватает на закупку необходимого количества продукции? Не зная цен предложения, Заказчик не сможет в конкурсной документации точно указать количество закупаемых товаров, что приведет к недоиспользованию бюджетных средств, либо к нарушению Заказчиком объявленных конкурсных условий в части объемов закупки.
***
Нельзя не отметить, что Проект имеет некоторые значительные преимущества перед действующей нормативно-правовой базой (НПБ). При упрощении текста законодатели удалили многие положения, затруднявшие проведение эффективных конкурсных закупок сложных объектов. К счастью, в итоговый вариант Проекта не вошли и некоторые методологически ошибочные (с точки зрения теории принятия решений) положения, перекочевавшие в версию Проекта, принятую в первом чтении, из Типового закона ЮНСИТРАЛ (комиссии ООН по праву международной торговли).
Однако, по мнению автора, основным недостатком Проекта является отсутствие специальных конкурсных процедур закупки сложных объектов, даже тех процедур, которые рекомендованы в Типовом законе ЮНСИТРАЛ. А ведь в нем оговорено, что положения Типового закона не применяются к закупкам, связанным с национальной обороной или безопасностью. А по мнению наших законодателей получается, что авианосцы или системы управления ядерной энергетикой можно закупать по тем же процедурам, что и типовое армейское обмундирование. Внеконкурсные процедуры закупки здесь тоже не спасут, поскольку при обсуждении Проекта во втором чтении Госдума вернула в текст положение об обязательности проведения конкурсов при госзакупках, но забыла вернуть пункт о продукции, закупаемой без конкурсов. И теперь, к примеру, продукцию золотодобывающих артелей или музейные ценности (для которых не выполняются условия поставки из единственного источника) надо будет закупать "путем проведения конкурсов или участия в аукционах". Задачка не для слабонервных. Если Вы решите продать имеющуюся у Вас картину Шишкина Третьяковской галерее, Вас заставят выставить картину на аукцион. А кто его выиграет? Явно не бюджетная организация. И вообще, с одной стороны, исходя из примитивного понимания борьбы с коррупцией, в проект не включили сложные конкурсные процедуры. С другой стороны, принятием поправки "или участия в аукционах" ("в соответствии с действующим законодательством", без какой-либо дополнительной регламентации) в Проекте пробили такую брешь, не воспользуется которой только очень ленивый взяточник.
Не будем здесь больше о грустном. Если кому-то показалось мало, в сети Интернет по адресу Http:// www.deol.ru/users/DecisionSupporter можно ознакомиться с 22-страничными замечаниями автора, которые вместе с замечаниями других специалистов по госзакупкам 17.11.98 были предоставлены в КЭП ГД, а также депутату К.Н. Боровому. Кстати, безрезультатно. В КЭП ГД сказали, что поздно что-то менять, а депутат Боровой просто отказался от обсуждения данной законотворческой проблемы со своим избирателем.
* * *
Итак, "пусть даже плохой" Проект принят Госдумой. Члены Совета Федерации, если не упустят возможность, еще смогут на основании статей 71-73 Конституции РФ по крайней мере исключить распространение действия закона на закупки из средств бюджетов субъектов Федерации, чтобы не применять в своих регионах некоторые не слишком удачные положения закона. После подписания Президентом начнется практическое применение Закона и в скором времени можно ожидать поднятия вопроса об обновлении НПБ конкурсных госзакупок. Только нельзя допустить, чтобы обновление шло путем "латания дыр и подвязывания веревочек". Законопроект, по мнению автора, хромает на обе ноги из-за отсутствия системного подхода к формированию НПБ госзакупок, отсутствия систематизации ключевых понятий, а также из-за ориентации на закупки самых простых видов продукции.
По мнению автора, структура НПБ конкурсных госзакупок должна выглядеть следующим образом:
1. В соответствии со ст.71 Конституции РФ в рамках «установления правовых основ единого рынка» ГК должен содержать наиболее общие и универсальные понятия и правила проведения конкурсов при совершении любых сделок (т.е. при установлении, изменении или прекращении любых гражданских прав и обязанностей), если их суть допускает возможность проведения конкурсов.
2. В Федеральном законе «О конкурсах» должны быть раскрыты соответствующие нормы ГК, приведена типология и регламентация конкурсных правил и процедур, сфер и особенностей их применения на всем правовом пространстве РФ.
3. В этом законе должен существовать раздел «О государственных конкурсах». В этом разделе должны быть регламентированы правила и процедуры (из числа установленных ГК и общегражданской частью закона), которые разрешается использовать в конкурсах, инициаторами которых выступают органы государственной власти и ведомства. При этом, помимо прочего, должны быть выделены возможные особенности проведения конкурсов, связанных:
-
с расходованием бюджетных средств (например, при госзакупках);
-
с поступлением средств в бюджет (например, при сдаче в аренду или продаже госимущества, либо иного имущества в счет погашения задолженностей перед бюджетом);
-
с использованием или обслуживанием движения бюджетных средств или госимущества (например, при передаче госимущества в доверительное управление, при кредитовании из бюджетных источников или предоставлении госгарантий, при организации банковского обслуживания бюджетных счетов);
-
с распределением регулируемых государством хозяйственных прав среди группы претендентов (например, при квотировании).
4. Нормативно-правовые акты субъектов РФ и органов исполнительной власти ...
В действующем ГК уже имеются статьи, регулирующие проведение конкурсов. Однако, при формировании статей 1057-1061 законодатели ориентировались прежде всего на творческие конкурсы, а при формировании статей 447-449 - на конкурсные и аукционные продажи, о чем свидетельствует использование такого вида обеспечения исполнения обязательств, как задаток. Здесь следует отметить, что автору не удается понять разъяснения юристов о том, что ГК «не устанавливает ограничений по кругу договоров, для которых применяется задаток» (см. «КТ» № 5’98, стр.33). Но ведь статья 380 ГК определяет задаток, как «денежную сумму, выдаваемую одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне…». Более того, п.3 указанной статьи устанавливает, что «… эта сумма считается уплаченной в качестве аванса …». По мнению автора, все это как раз и определяют сферу применения задатка договорами, где вносящая задаток сторона является плательщиком денежных средств, что не относится к конкурсным госзакупкам. ГК уже содержит базовые понятия и положения, касающиеся проведения любых конкурсов, однако использованные трактовки понятий представляются некорректными. Так, в статье 447 указано, что «Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу – лицо, которое … предложило лучшие условия». Следовательно,
-
семантический диапазон термина «торги» объединяет семантические диапазоны терминов «аукцион» и «конкурс»;
-
«предложение наиболее высокой цены» является частным случаем «предложения наилучших условий» и, следовательно, семантический диапазон термина «аукцион» полностью входит в семантический диапазон термина «конкурс».
Отсюда по правилам формальной логики следует, что семантические диапазоны терминов «торги» и «конкурс» эквивалентны, с чем трудно согласиться. Например, существует понятие "биржевые торги", которые нельзя отнести ни к конкурсам, ни к аукционам. Следовательно, что-то неверно в исходной посылке. Здесь в качестве очевидной аналогии можно привести утверждение «Люди - это девочки и женщины». Хотя бы уже только из-за этого можно ставить вопрос о необходимости корректировки ГК.
***
Далее приводятся предложения автора по базовой терминологии для НПБ проведения конкурсов и предложения по описанию типологии конкурсов, как основы для вышеупомянутого проекта закона "О конкурсах". В случае положительной реакции профессионалов эти же материалы можно было бы использовать, как основу для внесения поправок в ГК. При подготовке материалов автор стремился использовать максимально универсальные формулировки, чтобы они относились не только конкурсным госзакупкам, но и ко всему вышеприведенному спектру оборота бюджетных средств, а также к любым конкурсам, устраиваемым юридическими и физическими лицами при совершении сделок (включая кадровые, спортивные и творческие конкурсы). При этом следует отметить, что автор не является юристом и поэтому данные материалы являются не более, чем предложениями системного аналитика для последующего обсуждения правоведами и экономистами.
Конкурсы: Основные понятия
Ниже рассматриваются конкурсы, в результате которых между сторонами устанавливаются, изменяются или прекращаются гражданские права и обязанности.
1. Конкурс - процедура определения победителей в состязании конкурсных предложений претендентов и присуждения победителям установленных наград. Примечание: Это последний вариант. В статью было предложено: "Конкурс - процедура определения победителей конкурса в результате состязания конкурсных предложений претендентов на присуждение установленных наград".
2. Субъекты конкурса:
Инициатор конкурса - лицо, принявшее решение о проведении конкурса, утверждающее результаты конкурса и несущее расходы, связанные с проведением конкурса и выдачей награды. Расходы на организацию и проведение конкурса могут быть по условиям конкурса полностью или частично компенсированы участниками через организационные взносы (включая плату за экспертизу предложений, за разработку, печатание и доставку документации и т.п.).
Организатор конкурса - лицо, извещающее о проведении конкурса, издающее конкурсные условия, исполняющее функции по подготовке конкурса, проведению и протоколированию конкурсных процедур, а также присуждающее награды. Организатором конкурса может быть как инициатор, так и лицо, которому инициатор конкурса на основании договора передал все или часть организационных функций и которое действует от имени инициатора конкурса или от своего имени. Для проведения конкурса и определения его победителей организатор конкурса может создавать конкурсную комиссию (жюри, судейскую коллегию) и/или экспертный совет.
Участники конкурса - лица, подавшие организатору конкурса заявки на участие в конкурсе с целью получения установленной награды и допущенные организатором к конкурсным процедурам в соответствии с объявленными конкурсными условиями.
Претенденты - участники конкурса, прошедшие квалификационный отбор и представившие организатору конкурса свои конкурсные предложения. Конкурсы, в которых участвовал только один претендент, признаются несостоявшимися.
Победители конкурса - один или несколько претендентов, конкурсные предложения которых признаны организатором в наибольшей степени соответствующими конкурсным условиям.
3. Конкурсные условия - описание награды; обязательных и желательных требований к претендентам и конкурсным предложениям; правил, порядка (процедур) и сроков проведения конкурса, а также критериев определения победителей. Конкурсные условия едины для всех участников конкурса.
4. Квалификационный отбор участников - процедура установления соответствия участников конкурса обязательным требованиям, если таковые установлены в конкурсных условиях. Обязательные (квалификационные) требования не могут изменяться в процессе проведения конкурса.
5. Конкурсное предложение - встречное предложение претендентом собственных свойств (объективных характеристик) или принадлежащих претенденту объектов гражданских прав, если их суть допускает использование в качестве конкурсных предложений, представляемое организатору конкурса против конкурсных условий с целью получения объявленной награды.
6. Награды -оборотоспособные объекты гражданских прав (в частности - почетные звания), присуждаемые победителям конкурсов, если их суть допускает такое присуждение. Существо или размер награды, присуждаемой каждому из победителей конкурса, может отличаться в зависимости от оценок конкурсных предложений (и в частности - от занятого места).
Для справки: К объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага (см. также ст.128, 129 и 150 ГК).
Виды конкурсов
1. Конкурсы могут быть открытыми, закрытыми и с ограниченным участием.
- В открытом конкурсе может участвовать любое лицо из неопределенного круга лиц.
- В конкурсе с ограниченным участием может участвовать любое лицо из круга лиц, ограниченного конкурсными условиями. Ограничивающие условия публикуются в извещении о проведении конкурса.
- В закрытом конкурсе могут участвовать только лица, специально приглашенные для этой цели инициатором конкурса.
2. Конкурсы могут быть одноэтапными и многоэтапными. Перед каждым этапом многоэтапного конкурса инициатор конкурса может дополнять, уточнять и вносить изменения в конкурсные условия (кроме требований квалификационного отбора и финансовых условий участия в конкурсе), а претендент на каждом этапе может уточнять, дополнять и изменять содержание своих конкурсных предложений. Если иное не предусмотрено в первоначальных конкурсных условиях, существенное изменение конкурсных условий дает право претендентам при отказе от дальнейшего участия в конкурсе требовать от инициатора конкурса возмещения реальных расходов по подготовке конкурсных предложений.
В каждом последующем этапе (туре) многоэтапного конкурса могут принимать участие только претенденты, принимавшие участие в предыдущих этапах и признанные их победителями, либо допущенные организатором к участию в последующем этапе. В частности, организатор конкурса может заранее установить в конкурсных условиях число победителей, которое будет определено по результатам каждого этапа.
Победители последнего этапа многоэтапного конкурса признаются победителями конкурса.
3. Различные этапы многоэтапных конкурсов, а также одноэтапные конкурсы могут быть заочными, переговорными (личными) и публичными.
3.1. На заочных этапах (конкурсах) претенденты не позднее установленного конкурсными условиями срока подают свои конкурсные предложения, которые после указанного срока и до окончания этапа изменяться не могут. Претенденты имеют право присутствия на процедуре инициализации конкурсных предложений (в частности - при вскрытии конвертов). Оценка конкурсных предложений и определение победителей этапа (конкурса) осуществляются без присутствия претендентов.
3.2. На переговорных (личных) этапах (конкурсах) претенденты подают и изменяют свои конкурсные предложения в процессе поочередных личных переговоров уполномоченных представителей претендентов и организатора конкурса. Очередность переговоров устанавливает организатор конкурса. Оценка конкурсных предложений и определение победителей этапа (конкурса) осуществляются после завершения переговоров со всеми претендентами без присутствия претендентов.
3.3. На публичных этапах (на публичных конкурсах = на публичных торгах) претенденты подают и изменяют свои конкурсные предложения (способом, установленным конкурсными условиями) в процессе публичного заседания (в частности, на торговой сессии), на котором присутствуют как организатор, так и участники конкурса. Вопрос о допуске на публичное заседание лиц, не участвующих в конкурсных процедурах, устанавливается в конкурсных условиях.
Если определение победителя публичного конкурса осуществляется по критерию, основанному на единственной числовой характеристике (например, только цена или только срок или только объем ...), очные конкурсы проводятся в форме аукциона или редукциона.
- Победителем аукциона признается претендент, предложивший наибольшую величину критериальной характеристики.
- Победителем редукциона признается претендент, предложивший наименьшую величину критериальной характеристики (не путать с аукционами по голландской схеме!).
- Определение и объявление победителей при этом осуществляется на публичном заседании в присутствии претендентов.
3.4. Если в конкурсных условиях установлены обязательные (квалификационные) требования к претендентам, участники конкурса представляют организатору сведения, подтверждающие выполнение этих требований. В соответствии с конкурсными условиями эти сведения могут рассматриваться организатором как непосредственно перед изучением существа конкурсных предложений, так и на отдельном (первом) этапе конкурсной процедуры (этап предварительного квалификационного отбора участников).
Организатор может на любом этапе конкурса, а также непосредственно перед присуждением и выдачей награды потребовать от претендентов (победителей) предоставления обновленных квалификационных сведений.
4. В каждом конкретном случае вид конкурса, число этапов, а также вид каждого этапа устанавливаются в конкурсных условиях.
В заключение автор обращается с просьбой ко всем заинтересованным лицам присылать свои отзывы, замечания и предложения в адрес редакции или лично автору по E-mail. В случае одобрения концепции представленных материалов научной общественностью и практиками автор готов представить свои дальнейшие предложения по формированию закона "О конкурсах" и его разделов, касающихся закупки продукции для госнужд.
Д.А. Абдрахимов, к.т.н.
 Создать закладку (0) | Просмотров: 2541
Только зарегистрированные пользователи могут оставлять коментарии.
Пожалуйста авторизуйтесь или зарегистрируйтесь. |
