Взгляд на закон г. Москвы "О городских государственных заказах"

Вступление в силу нового московского закона "О городских государственных заказах" - важная веха в развитии отечественной системе закупок продукции для госнужд. Не только потому что Москва - крупнейший по финансовым возможностям закупщик в ряду субъектов России, но и потому что текст этого Закона наверняка будет использован при разработке нормативно-правовых актов (НПА) в других субъектах РФ и муниципальных образованиях. Что-то наверняка окажется полезным и для федеральных законодателей. С этой точки зрения представляется полезным рассмотреть достоинства и недостатки данного Закона. Формат журнальной статьи не позволяет привести результаты постатейного анализа Закона. Поэтому сконцентрируемся только на некоторых ключевых его моментах.

Каким требованиям должен удовлетворять данный документ (см. также статью автора в КТ за январь 1999)?

1. Прежде всего, он не должен противоречить действующему законодательству, и в первую очередь, ГК РФ (что, кстати, нелегко: необходимость корректировки некоторых положений ГК, касающихся конкурсных закупок продукции для госнужд, специалистам очевидна).

2. В целях формирования простой, логичной и целостной системы нормативно-правового регулирования закупок продукции для госнужд на территории всей страны следует стремиться к установлению если не единых, то по крайней мере очень близких правовых норм. Поэтому было бы идеально, когда субъекты РФ за основу своих НПА брали бы соответствующие аналогичные НПА федерального уровня (здесь и далее имеются в виду НПА, относящиеся к сфере ведения РФ на основании ст.71 Конституции РФ) и путем внесения в них изменений и дополнений в рамках своих конституционных полномочий и действующего ГК обеспечивали бы:

• учет местной специфики субъекта РФ;
• исправление выявленных практикой недостатков и ошибок в НПА федерального уровня;
• внесение явных и неоспоримых усовершенствований в правовые нормы федерального уровня с учетом сложившихся отечественных и международных обычаев делового оборота (см. ст.5 ГК).

С этой точки зрения данный Закон не может не носить компилятивного характера. В основе его должны были бы лежать ключевые положения прежде всего Ф3-60 и ФЗ-97, а также отдельные удачные положения из П-305, что в целом и реализовано. Однако, к сожалению, Закон во многом несет отпечаток не слишком удачного проекта ФЗ "Об основах формирования муниципального заказа" (см. КТ №_...), который пока так и не принят Госдумой, поскольку плохо согласуется с существующей практикой конкурсных закупок продукции для госнужд.

Область правового регулирования

1. Несомненным достоинством Закона является то, что московские законодатели не стали вслед за ФЗ-97 принимать закон "О конкурсах ...". Тем самым в области правового регулирования остались неконкурсные способы закупки (ст.5, п.4 Закона).

2. Преимуществом Закона по сравнению с ФЗ-97 является регулирование не только закупок за счет средств бюджета, но и за счет заемных средств, привлекаемых под поручительство Правительства Москвы (как это было в П-305). Жаль только что вне области правового регулирования остались закупки за счет средств, занимаемых самим правительством..

О ключевых понятиях

1. Очевидна путаница с использованием понятия "городской заказ". В статье 1 Закона устанавливается, что "городским государственным заказом на поставку продукции является государственный контракт (здесь и далее - курс. авт.) на поставку ...", т.е. из этого следует, что горзаказ - разновидность госконтракта (и тогда название Закона следует трактовать, как "О городских государственных контрактах"). И это не выдумка московских законодателей. Аналогичная конструкция использовалась в проекте ФЗ "Об основах формирования муниципального заказа".

В русском языке слово "заказ" имеет два значения: 1. Поручение что-нибудь сделать и 2. Заказанный предмет. Однако на федеральном уровне в обычаи делового оборота вошел иной смысл слова "заказ" (в единственном числе!) в словосочетании "государственный заказ". Так, в Законе от 27 декабря 95 №213 "О государственном оборонном заказе" понятие "государственный оборонный заказ" трактуется, как "правовой акт, предусматривающий поставки продукции для федеральных государственных нужд в целях..." и здесь имеется в виду отнюдь не договор. Связь понятий "договор" и "заказ" раскрыта в ст.527 ГК ("Государственный контракт заключается на основе заказа ... на поставку ...") и в 60-ФЗ ("Заказы размещаются ... посредством заключения ... контрактов").

В данном случае нас интересует разница в двух толкованиях слова "госзаказ": по мнению "муниципалов" это заказ на конкретную продукцию (в частности - госконтракт); на федеральном уровне это - заказ на весь спектр необходимой продукции. Проблема заключается в том, что в рассматриваемом законе использованы оба подхода одновременно.

Так, к примеру, первый подход, используется в следующих сентенциях: "Поставщик... - ...лицо, которое имеет ..., необходимые для выполнения соответствующего городского заказа"; "Заказчик ... может разместить городской заказ путем проведения двухэтапного конкурса ...". А вот примеры использования в этом же Законе второго подхода: "Реестр поставляемой по городскому заказу продукции утверждается ... на основании заявок органов исполнительной власти"; "Городской заказ ... размещается на открытых одноэтапных конкурсах"; "Государственный контракт на выполнение городского заказа ..." (отметим, что попытка применить здесь определение из самого Закона приводит к абсурдной конструкции: " Государственный контракт на выполнение государственного контракта ..."). Во многих остальных случаях выбор трактовки понятия "городской государственный заказ" неоднозначен, что может привести к "недоразумениям" при применении правовых норм рассматриваемого Закона.

2. Достоинством Закона является то, что в нем не стали повторять очень неудачное определение понятия "Поставщик (участник)" из ФЗ-97, а взяли за основу П-305. Помимо прочего, Закон не исключает возможность участия конкурсах физических лиц, не связанных с предпринимательской деятельностью, но в результате которых город получит необходимую продукцию (например, геральдические символы, девизы, произведения искусства, иная продукция, при закупке которой целесообразно привлекать вообще всех желающих от мала до велика, а не только предпринимателей).

Кроме того относительно удачной является конструкция " Поставщиком ... не может быть ...лицо, недобросовестно выполнявшее или выполняющее свои обязательства ... по ранее заключенным договорам". Использование слова "недобросовестно" не исключает возможности и дальше работать поставщикам, нарушавшим заключенные контракты не по своей вине (например, после августа 1998). Однако неопределенность процедуры определения недобросовестности оставляет место произволу чиновников и может быть предметом будущих судебных разбирательств.

Распределение прав и обязанностей в системе формирования и исполнения горзаказа

Предусмотренное нормами Закона распределение полномочий среди органов городской администрации представляется недостаточно продуманным.

1. В Законе под словом "заказчик" выступают органы управления и организации с принципиально различными функциями в системе формирования и исполнения горзаказа (это и Правительство, и уполномоченный им орган городской администрации, и государственное унитарное предприятие города, и государственное учреждение). Отсутствие структуризации прав и обязанностей субъектов разных уровней управленческой иерархии может привести к путанице. Так, Законом предусмотрена возможность предоставления Правительством Москвы поручительства по обязательствам Заказчика. Но если заказчиком по Закону может выступать само Правительство, по получается, что Закон устанавливает возможность предоставления Правительством поручительства по своим собственным обязательствам, что является абсурдом (см. §5 главы 23 ГК).

2. На Правительство Москвы Закон возлагает слишком много "некоролевских" функций. Это и выдача разрешений на проведение каждого закрытого или двухэтапного конкурса; и принятие решений о проведении каждого повторного конкурса с новыми конкурсными условиями или о закупке продукции у конкретного поставщика в каждом случае объявления повторного конкурса несостоявшимся; и выдача разрешений на каждый случай внесения необходимых изменений в государственный контракт или прекращения его действия.

Конечно, мэр столицы в исключительных случаях может подписывать очень крупные госконтракты (например, в целях public relations). Но вряд ли Правительство Москвы будет заниматься организацией конкурсов. По идее, оно должно принимать стратегические решения и устанавливать "правила игры" путем выпуска и утверждения подзаконных НПА. А разбираться с конкретными рядовыми закупками, а также выполнять контрольно-координационные функции должен специальный (!) назначаемый Правительством уполномоченный орган исполнительной власти (далее - УОИВ) города Москвы (по аналогии с аналогичным органом, предусмотренным в ФЗ-97 для федерального уровня). К примеру, функцию формирования сводного городского заказа должен выполнять именно специальный УОИВ, но никак не Правительство или рядовые заказчики. Однако Закон не предусматривает существование такого органа, что является одним из существенных недостатков Закона (тем более, зачатки такого органа в Москве есть - Управление городского заказа).

3. По-видимому именно отсутствие в Законе контрольно-координирующего УОИВ привело к тому, что в нем явно недостаточно прописаны меры по контролю деятельности горзаказчиков. Так, к примеру, ничего не сказано про обязательность ведения протоколов закупок (включая письменно зафиксированную переписку с участниками) и о системе отчетности перед вышестоящим органом (здесь разговор не столько о важных и нужных сведениях для горкомстата, сколько про контроль обоснованности применения закупок без конкурса).

Способы закупок

В Законе в рамках неконкурсных закупок не делается различий между прямыми закупками у единственного поставщика и запросом ценовых предложений ("запрос котировок") у нескольких поставщиков. Возможно, это и правильно. Автор уже писал (см. КТ за март 1999), что процедура "запрос котировок" является возможным источником злоупотреблений. Поэтому правила такого способа закупок потребуют наиболее частых изменений и поэтому их более целесообразно устанавливать через подзаконные НПА. Однако это не является поводом для полного отказа от использования запроса ценовых предложений при малых объемах закупок. С этой точки зрения недостатком Закона является отсутствие поручения Правительству на разработку (УОИВ) и утверждение правил для неконкурсных закупок. Тем более в условиях отсутствия в Законе условий обеспечения контроля обоснованности выбора рядовыми заказчиками неконкурсных способов закупок.

К сожалению, в Законе при дополнительных неконкурсных закупках нет ограничения на объем дополнительных закупок. Это позволит недобросовестным заказчикам купить табуретку без конкурса, а к ней из соображений стандартизации - гарнитур, к гарнитуру - 100 гарнитуров и т.д.

Среди условий допустимости 2-этапных конкурсов законодатели явно забыли указать про несостоявшиеся конкурсы, когда на конкурс поступило менее двух заявок.

Процедура открытого конкурса

1. В Законе довольно неудачно изложены требования, касающиеся публикации информации о конкурсе (см. материал С. Дашкова), но нельзя не приветствовать учет требований ст. 448 ГК о публикации сведений о начальной цене и о задатке (хотя лучше было бы не полагаться на сообразительность госзаказчиков, а указать прямо, что при проведении закупок они должны указывать в извещении, что внесения задатка не требуется).

2. Запутана ситуация с отбором участников конкурса (см. материал К. Перова), причем в Законе вслед за П-305 опять появилось слово "квалификационный", от которого федеральные законодатели вполне обоснованно отказались.

3. Требования к конкурсной документации автору представляются недостаточными. К примеру, попытки сослаться при спорах на неопубликованный в документации регламент проведения конкурса любым судом будут отклонены.

4. Закон обязывает Заказчика давать разъяснения конкурсной документации, поступившие (даже за 5 минут) до истечения срока представления заявок. При этом обязанность Заказчика направить ответ в сроки, позволяющие поставщику своевременно представить конкурсную заявку, может быть просто невыполнимой.

5. Предусмотренная в Законе возможность изменения конкурсной документации является его достоинством. Только, к сожалению, не оговорены предусмотренные ГК нормы, защищающие интересы участников конкурса. О довольно странном требовании  публикации дополнения к документации (вместо требуемой по ГК публикации "извещения об изменении условий или отмене конкурса") - см. материал С. Дашкова.

6. Аналогичным достоинством Закона является возможность (как в П-305) продления срока подачи заявок, необремененная лишними условиями (как в ФЗ-97), которые все равно любой заказчик при необходимости может обойти. Однако неудачной является норма, обязывающая уведомить об этом участников, уже подавших заявки в течение 3 дней. Ведь эти дни на деле организатору не нужны, однако могут очень пригодиться участнику для изменения сроков действия уже поданных заявок и обеспечения обязательств.

7. К недостаткам Закона следует отнести то, что при предусмотренной возможности отзыва заявок не предусмотрена возможность их изменения. Теперь участникам московских конкурсов вместо высылки простого "уведомления об изменении заявки" (ФЗ-97) придется изымать старую заявку, переоформить ее и подавать заново. К чести московских законодателей следует отметить, что при этом они не повторили ошибочной нормы ст.17 ФЗ-97 о том, что уведомление об отзыве заявки должно быть направлено до истечения срока подачи заявок.

8. К грубейшим ошибкам в Законе следует отнести возможность регистрации заявки "в течении 2-х рабочих дней". Если за это время (да с учетом еще 2-х выходных!) с заявкой что-то случится - никому претензии предъявить будет нельзя, что является явным (и главное - ничем не обоснованным) нарушением прав участников.

9. Несомненным достоинством Закона является повторение нормы П-305 о том, что к участию в конкурсе допускаются поставщики, удовлетворяющие отборочным требованиям, определяемым для каждого конкурса отдельно, что может остановить практикуемый в Москве допуск к конкурсам только поставщиков, прошедших процедуру предварительного отбора не относящуюся к конкретному конкурсу. Эта практика нарушает права поставщиков и чревата неблагоприятными для заказчиков судебными решениями.

10. Закон императивно устанавливает, что в состав конкурсной комиссии "должен входить представитель пользователя продукции, по заявке которого был сформирован размещаемый городской заказ". Вроде бы логично. Но такая формулировка устанавливает при проведении консолидированных закупок ("сводный городской заказ") необходимость включения в состав комиссии представителя каждого из пользователей закупаемой продукции, что явно противоречит здравому смыслу. Там же присутствует неудачная формулировка о недопустимости членства в комиссии штатных сотрудников фирм-участников конкурса, что формально не запрещает членства в комиссии учредителей или внештатных сотрудников или иных аффилированных лиц участника или привлечения к работе комиссии штатных сотрудников участника на правах экспертов (без права голоса).

11. При описании процедуры вскрытия конвертов в Законе пропущена необходимость оглашения заносимой в протокол информации о заявках, что делает присутствие участников на процедуре (как и саму процедуру) просто бессмысленной.

12. Важным достоинством Закона является легализация ценовых преференций для московской продукции и для московских поставщиков. Однако оговорка "при прочих равных условиях" делает данную норму неработающей для большинства реальных ситуаций (т.е. кроме случаев, когда заказчик оформит конкурсную документацию таким образом, чтобы свести ее суть к запросу только ценовых предложений).

13. Несомненным преимуществом Закона по сравнению с ФЗ-97 и П-305 является норма о публикации информации о победителе конкурса только после заключения госконтракта. Но вот норма об информировании участников конкурса об отклонении их конкурсных заявок сформулирована очень неудачно. Оговорка "в течение трех дней" без указания момента начала отсчета, а также выбор места размещения этой нормы в тексте Закона чреваты серьезными ошибками недостаточно квалифицированных заказчиков.

14. Приведенное в Законе определение понятия "несостоявшийся конкурс" через сентенцию "зарегистрировано не более одной заявки" хотя формально и не соответствует формулировке ГК "только один участник", но по сути лучше ее, хотя опять "подкачала" форма изложения нормы. Закон почему-то привязал признание конкурса несостоявшимся к моменту окончания приема заявок, тогда как он же предоставил участникам право отзыва заявок до вскрытия конвертов, т.е. число участников конкурса не всегда будет совпадать с числом заявок, зарегистрированных на момент окончания их приема. В случае, если после окончания приема заявок в результате отзыва останется менее двух заявок, признать конкурс несостоявшимся на основании Закона будет невозможно. Слава богу, что можно будет пользоваться хотя бы соответствующей нормой ГК для единственной оставшейся заявки.

15. Содержащееся в этой же норме Закона положение о признании конкурса несостоявшимся в случае, если после квалификационного отбора осталась только одна заявка автору представляется необоснованным. Если встать на эту точку зрения, то придется безусловно прерывать конкурсы, в которых осталась одна заявка после отклонения остальных заявок по признакам формального несоответствия требованиям конкурсной документации или по результатам первого этапа двухэтапного конкурса, что с одной стороны явно противоречит определению несостоявшихся конкурсов в ГК, а с другой стороны - сведет на нет усилия по организации и проведению конкурсов многими заказчиками и будет тормозить процесс удовлетворения государственных нужд в закупаемой продукции.

Однако нельзя не признать, что возможность вывода на итоговый оценочный этап конкурса единственной заявки оставляет существенные лазейки для недобросовестных действий некоторых заказчиков. Поэтому автору наилучшим выходом из данной ситуации представляется установление нормы, обязывающее заказчиков в рассматриваемых ситуациях не объявлять конкурс несостоявшимся, а получать согласование в УОИВ на заключение контракта с единственным поставщиком, вышедшим на оценочный этап конкурса (для контроля обоснованности отклонения конкурентов).

16. В отличие от ФЗ-97, Закон почему-то ограничил тематику переговоров на первом этапе двухэтапного конкурса словами "по любому положению такой заявки", что формально ограничивает возможности Заказчика сформировать наиболее эффективные требования для второго этапа конкурса. Это особенно важно при закупках сложной продукции (см. статью автора в «КТ» за ноябрь 1999).

Юридическая техника

1. Статья Закона "Принципы формирования городского государственного заказа" не содержит правовых норм, обладающих непосредственной юридической силой. Такие "нормы-принципы" наряду с "нормами-целями" должны размещаться в преамбуле.

2. Закон устанавливает, что "В своей деятельности конкурсная комиссия руководствуется настоящим Законом, другими правовыми актами города Москвы" что может ввести в заблуждение неопытных Заказчиков. Никому не следует забывать про обязательность применения норм "действующего законодательства РФ", причем для нас это прежде всего - ГК.

3. В Законе устанавливается возможность возмещения убытков только по решению суда, что, к сожалению, исключает возможность досудебного разрешения вопроса на основе действующего законодательства и соглашения сторон.

4. В Законе устанавливается, что "Государственный контракт ... заключается ... на условиях, установленных конкурсной документацией". Здесь важно отметить, что конкурсное заключение договора представляет собой серию гражданско-правовых сделок, в рамках которых подача конкурсной заявки рассматривается, как акцепт поставщиком конкурсных условий заказчика, что порождает обязательность заключения договора именно на условиях, установленных конкурсной документацией. И с этой точки зрения норма Закона о недопустимости изменения условий госконтракта является исключительно полезной, поскольку для некоторых госзаказчиков это было неочевидно (оставалось ждать первых судебных решений). Но точно также признание конкурсной заявки победившей означает акцепт заказчиком содержащихся в конкурсной заявке условий участника конкурса, что порождает право участника требовать включения в госконтракт условий, указанных в заявке. Поэтому в конец рассматриваемой нормы следовало бы добавить "и конкурсной заявкой победителя конкурса".

И еще. В Законе предусмотрена возможность внесения заказчиком изменений в государственный контракт "по решению Правительства Москвы в случаях, предусмотренных федеральным законодательством или условиями контракта". Вместо решения Правительства здесь лучше было бы использовать "по согласованию с УОИВ". Но гораздо важнее внимательное отношения заказчиков к записи "условиями контракта". Правильнее было бы указать "условиями конкурсной документации". Но исходя из уже принятой формулировки московским заказчикам следует предусматривать возможность корректировки или прекращения действия госконтракта именно в проекте госконтракта, который (несмотря на то, что Закон этого не требует) следует включать в состав конкурсной документации. В противном случае все попытки заказчика внести в контракт такую запись на предконтрактных переговорах могут быть вполне правомерно отклонены победителем конкурса.

Попутно отметим, что ФЗ-97 и П-305 требуют публикации условий госконтракта, тогда как а Закон - условия заключения госконтракта. Почувствуйте разницу.

5. В одной из статей Закона имеется запись "должны быть в обязательном порядке ...". Здесь усиление императивной формы "должны быть" является вредным, поскольку может создать у неопытного заказчика мнение о необязательности исполнения императивных форм при отсутствии добавления "в обязательном порядке".

Обеспечение исполнения обязательств

В Законе (вслед за ГК) предусмотрено внесение поставщиком задатка, а также, если это предусмотрено конкурсными условиями, предоставление иного (по сути - дополнительного) обеспечения исполнения обязательств, связанных с участием в конкурсе (банковская гарантия, залог и поручительство). Такая попытка совместить принятые в мировой практике способы обеспечения обязательств поставщиков с требованием ГК о внесении участниками конкурса задатка (хотя это требование ГК является абсурдным при конкурсных закупках продукции, см. также материал К. Перова) представляется очень полезной и важной для практики. Однако в связи с обеспечением обязательств нельзя не отметить следующее:

Только в двух местах Закона для "обеспечения" использована формулировка, полностью соответствующая формулировкам ГК. В остальных местах использованы различные жаргонные формы типа "обеспечение конкурсной заявки" или "обеспечение выполнения контракта". Для Закона это представляется недопустимым.

Среди публикуемой информации о конкурсе наряду с задатком не указаны "иные способы обеспечения исполнения ...".

В качестве поручительства почему-то признается только поручительство органа государственной власти.

Для контрактов, предусматривающих кредитование или авансирование поставщика, обязательность истребования обеспечения исполнения обязательств, к сожалению, не установлена.

В Законе установлено, что "При поставках продукции на сумму менее ...предоставление обеспечения заявки на участие в конкурсе не требуется". Эта запись является вредной, поскольку только дезориентирует заказчиков. Ведь при проведении конкурса внесение задатка (одного из способов обеспечения исполнения обязательств) по ГК является безусловным (т.е. независящим от суммы выставляемого на конкурс контракта), а требование иных способов обеспечения исполнения обязательств и без этой оговорки не являются императивными (т.е. отданы на усмотрение заказчика - опять же независимо от суммы).

И последнее. По Закону заказчик возвращает поставщику "обеспечение заявки" в т.ч. в  случае отзыва заявки до истечения срока представления заявок (как в П-305), хотя в Законе отзыв заявок допускается до момента вскрытия конвертов с заявками. Таким образом заказчик не сможет на основании Закона вернуть обеспечение поставщикам, отозвавшим свои заявки между моментами окончания приема заявок и моментом вскрытия конвертов.

Следы компиляции

Выше мы уже отмечали, что Закон не мог не носить компилятивного характера. Однако в нем компиляция норм из различных НПА выполнена недостаточно аккуратно. Так, к примеру, в одном месте можно встретить "срок подачи", а в другом - "срок представления заявок"; в тексте совершенно бессистемно чередуются термины "Заказчик" и "Организатор конкурса", а также "Поставщик" и "Участник" (сравните с ФЗ-97, где эти понятия разделены достаточно четко и поэтому существенно помогают правильно определить круг лиц, к которым относится каждая правовая норма).

При установлении критерия определения победителя конкурса в одном месте Закона приводится неудачная (см. публикацию автора в «КТ» за январь-февраль 2000) формулировка из ФЗ-97 "лучшие условия поставки продукции", а в другом месте - "наиболее выгодные для города условия ..." (напомним, что в ст. 447 ГК установлено: "... лучшие условия."). Полезность и правомерность добавления словосочетания "для города" не вызывает сомнений, а вот замена слов в формулировке ГК в принципе может когда-нибудь для кого-то из заказчиков обернуться конфликтами.

Итак, принятие нового закона - событие не только для московских горзаказчиков. Итоговое ощущение (впечатление)? Бывает, что некоторые мелочи умножают на нуль серьезные достижения. Кроме того, остается выразить сожаление, что московские законодатели в недостаточной степени воспользовались результатами работы Государственной думы, достигнутыми при переводе П-305 с "нижегородского английского" на русский юридический язык (т.е. при формулировании правовых норм в ФЗ-97, который, в свою очередь также с нетерпением ожидает корректировки своих  "некоторых мелочей"). И долго мы еще будем изъясняться эзоповым языком?

Д. Абдрахимов, к.т.н.

ведущий научный сотрудник  ГосНИИ "Аэронавигация"

Преподаватель Института госзакупок ГУ-ВШЭ

Преподаватель Высшей школы горзакупок СЦКТ МЭИ (ТУ)

Только зарегистрированные пользователи могут оставлять коментарии.
Пожалуйста авторизуйтесь или зарегистрируйтесь.